作者简介：

 

杨晓鹏，土木工程学士，香港理工大学建设工程法律及争议解决硕士；目前供职于中铁国际集团法律合规部。具有桥梁工程师职称、注册一级建造师执业资格及法律职业资格；曾供职于中国土木工程集团，先后在尼日利亚、埃塞俄比亚、吉布提从事国际工程，参与尼日利亚铁路现代化、亚吉铁路等铁路“走出去”重点工程项目。

建设工程最传统的实施模式当然是设计和施工分别由不同的团队来完成，也就是我们大陆语境下的平行发包模式以及英美语境下的General contracting。 

在传统模式，设计按照业主要求按阶段逐步深化，将一个宏观的概念逐步细化成设计图纸。承包商的义务是按照图纸、规范、工程量清单等完成施工。承包商通常不承担设计责任，因此，当缺陷发生时，就有了设计责任与施工责任之争；而随着建设工程组织模式逐渐演变、利益相关方不断增多时，缺陷责任的划分难度也不断增加，换句话说，一个缺陷问题可能是由于某一方导致的，但是从法律上、合同上来看，却无法归责于它。

例如在工程总承包模式下，承包商需要完成不同程度的设计工作并对此向业主负责，而目前很多承包商都需要将设计工作分包给设计单位或者与设计单位组成联营体的方式参与工程总承包项目的投标和实施，这种现象在国内外工程实践中均是非常普遍的，随之而来的问题是，设计的责任标准是什么？

作为总承包商，认识到需要承担什么样的设计责任以及如何规避相关风险将显得尤其重要。本文即对通常情况下设计责任类型进行梳理，并尝试通过两例判例对海外工程总承包商所承担的设计责任风险进行提示。

一、运用合理技能和谨慎(Exercise reasonable skill & care) vs. 满足使用功能(Fitness for intended purpose)

合理技能和谨慎通常情况下是对从事医疗、律师、咨询等行业的专业人士的法定义务标准。除非合同有相反的规定，设计者作为一类专业人士，在提供服务或履行合同义务过程中的所承担的责任标准也是运用合理技能和谨慎。也就是说，他只要能够达到一个有能力的设计者所具有的一般技能，并且运用这样的技能完成设计，无论从侵权还是合同的角度来讲，他都不构成过失。对于职业过失，英国法有一句经典表述，并且被很多法院判例所引用：

 

“… where you get a situation which involves the use of some special skill or competence, then the test as to whether there has been negligence or not is not the test of the man on the top of a Clapham omnibus[1], because he has not got this special skill. The test is the standard of the ordinary skilled man exercising and professing to have that special skill. A man need not possess the highest expert skill; it is well established law that it is sufficient if he exercises the ordinary skill of an ordinary competent man exercising that particular art.（如果你的情况涉及一些特殊技能或能力的应用, 那么测试是否有疏忽不是基于在克拉彭公交车顶部的人的测试, 因为他没有得到这种特殊的技能。测试是基于普通技术人行使和自称具有这种特殊技能的标准。一个人不需要拥有最高的专家技能，法律上公认，如果能他行使一个具有普通能力的人行使这一特定技艺时所具有的技能就是足够的。）” 

反过来说，设计者作为专业人士通常不承担其设计能够满足使用功能的责任。正如丹宁勋爵所说：“The surgeon does notwarrant that he will cure the patient. Nor does the solicitor warrant that hewill win the case.（外科医生不保证他会治好病人。律师也不保证他会胜诉。）” 

以上对专业人士履行职责的基本原则，经过长期的发展，在某些国家或地区逐渐由普通法原则上升到制定法的明确规定。如英国的“Supply of Goods and Services Act 1982”第13节就有这样的表述：“In a [relevant contract for the supply of a service] where the supplier is acting in the course of a business, there is an implied term that the supplier will carry out the service with reasonable care and skill.（在提供服务的 [相关合同] 中, 供应商在业务过程中的行为, 有一个默示的条款, 即供应商将以合理的谨慎和技能提供服务。）”

那么，从一个单纯的施工项目承包商的角度来讲，其责任标准与专业人员并无实质差别，仅仅是在一般的合同表述上采用“以良好并且技术熟练的方式（in a good and workmanlike manner）”。因此如无特别规定，承包商一般也不承担满足特定使用功能的责任。只是其所提供的材料，需要达到适销的品质（merchantable quality），将承包商对供应材料的责任扩展到隐蔽瑕疵（latent defects），也就是我们通常所说的买卖合同中卖方的瑕疵担保责任。进一步讲，如果业主使承包商知道他所需要的材料或设备需要满足特定用途，并且依赖于承包商的技能和判断来实现这种用途，承包商就需要为其所供应的材料或设备承担满足特定使用功能的责任。

 Fitness for Purposes在中文语境下并没有统一的翻译，行业里实战经验丰富的人士通常称“满足使用功能”，也有人称“合目的性”。个人觉得名称并不重要，重要的是理解背后的内涵。这个责任标准包含至少如下两层意思：首先，它是一个严格责任，即无需证明是否存在过失；其次，它主要关注履行义务的结果如何。

在工程总承包模式（Package Deal）[2]下承包商相对更容易承担满足使用功能的担保责任。对于简单将工程总承包等同于EPC模式，并且将其翻译成EPC的做法，笔者有不同观点。工程总承包可能包含DB、EPC、EP，甚至E+P+CM等多种模式，因此笔者在多部国外专业著作中，提炼出Package Deal一词，在具体内涵上与我们大陆语境下的工程总承包一致。

有时候，虽然合同并未明确规定，通过一些既定事实，法院可能会发现满足使用功能这样的责任符合双方签订合同时的客观意图，从而判决合同事实上包含了这样的默示条款。虽然在工程总承包模式下承包商很容易承担满足使用功能的严格责任，但是法院也不会轻易去推翻合同的相反规定。也正应为如此，当前国际上知名的标准合同文本，特别是基于英美法编纂的合同，大多对此做出了相对明确的规定。所有任何时候都需要去看看合同的具体规定再来探讨责任问题。

二、标准合同文本对设计责任的规定

 

 

1、FIDIC1999第一版

从FIDIC4.1条承包商的一般义务我们可以发现，其对工程总承包模式下承包商 ，因为我们都知道即使在红皮书下，承包商也是可能承担部分永久工程的设计工作（CPD Works, 即Contractor’s Design Portion），最为普遍的就是一些专业工程的部分。对此，红皮书4.1条第五款做出了明确规定，即如果按要求有承包商设计的部分，就需要满足部分既定的功能要求。

除此之外，FIDIC第7.1条还对承包商实施工程过程中的操作方式做出了一般性的规定，即我们之前所说的以适当熟练且谨慎的方式。

2、FIDIC白皮书2017版 

FIDIC白皮书（客户/咨询工程师服务协议）中坚持了法律对单纯咨询服务提供者责任的一般立场，2017版白皮书通用条款3.3.1条对咨询工程师的注意义务标准做如下规定：“Notwithstanding any term or condition to the contrary in the Agreement or any related document or any legal requirement of the Country or any other relevant jurisdiction (including, for the avoidance of doubt, the jurisdiction of the place of establishment of the Consultant), in the performance of the Services the Consultant shall have no other responsibility than to exercise the reasonable skill, care and diligence to be expected from a consultant experienced in the provision of such services for projects of similar size, nature and complexity.（无论本协议中或任何相关文件或所在地或其他相关法域（为避免疑义，包括咨询工程师设立地的法域）的任何法律要求中的条款或条件是否有相反规定，在履行服务时咨询工程师应具有一个有经验的咨询工程师为同等规模、性质和复杂性的项目提供该等服务时预期应有的合理的技能、注意和谨慎义务，除此之外并无其他责任。）”

3、其他标准合同范本

英国JCT设计施工总承包合同范本2005版第2.17.1条清楚地规定，总承包商的设计责任不会超过一个建筑师或其他合适的设计师作为一个有能力的专业人士去从事此类设计工作的责任。

在NEC3 ECC（New Engineering Contract 3, Engineering and Construction Contract）合同下，业主和承包商可以通过9条核心条款和其他可选条款，搭积木式地组合出一份量身定制的合同。首先第21.1条规定:“The Contractor Provides the Works in accordance with the Works Information.（承包商应当按照工程信息提供工程）”。因此业主对承包商设计责任的要求可能包含在“Work Information”这一文件中。此外，如果选择了可选条款X15的话，承包商则只需要承担使用合理谨慎和技能的责任。

 

三、司法判例

 下面我们通过两个经典判例来管窥不同情形下承包商/顾问工程师可能承担的责任，并对使用合理技能和谨慎（Using reasonable skill and care）、适销品质（Merchantable quality）以及满足使用功能（Fitness for intended purpose）等三个不同层次的责任标准有初步的认识。

1、Young & Marten Limited v McManus Childs Limited案

案情：

 

在1957和1958年， McManus开发一个名为 “Dukeswood”的住宅项目， 位于白金汉宫区的Gerrards 十字。他们不时向个别购买者出售土地， 并签订在其上修建房屋的合约， 承诺以熟练的方式建造房屋， 并采用 “与房屋的种类和价格相匹配的材料”， 房屋屋顶要采用“最好的混凝土彩色瓦或其他批准的类型”。 

McManus雇用了一家名为理查德. 桑德斯有限公司， 以进行房屋的实际建设。理查德. 桑德斯有限公司因McManus与Young & Marten之间的问题而被法院视为McManus的代理人。理查德. 桑德斯有限公司雇用Young & Marten作为屋面工程分包商。

Young & Marten应理查德-桑德斯有限公司的请求， 于1958年1月14日提交了一份估价， 其中除其他外， 向该项目的住房供应和铺设 "Reland 40" 混凝土屋面瓦。后双方经过讨论，同意用“Somerset 13”的陶瓷瓦来替代原有的方案，并且该类型的屋面瓦仅有一家名为 J. Beale & Co.的厂家生产。做出这个决定的是理查德-桑德斯有限公司的代表，他是一个在屋面工程领域有丰富经验的人。Beale提供的屋面瓦似乎是合格的。然而， 在屋顶完工12月后， 大量的屋面瓦开始出现由于隐蔽瑕疵导致的质量问题而破坏。McManus被购房者控告，McManus反过来要求Young & Marten赔偿 。

争议焦点：

 

Young & Marten是否承担屋面瓦隐蔽瑕疵的责任？ 

初审判决：

Young & Marten采用了合同中明确的屋面瓦型号；通过适当的检查缺陷并不明显;McManus并不依赖于Young & Marten 的技能和判断来选择屋面瓦; 因此，他无法依赖于满足使用功能的默示条款或者也无法依赖于屋面瓦能够达到适销质量的默示条款。因此法官做出了有利于Young & Marten的判决。

上诉判决：

 

上诉法院撤销了初审判决。

 

上议院判决：

 

除非某一特定案件的情况足以排除，否则将在提供工程和材料的合同中存在一条默示条款，即使用的材料达到适销品质，并进一步规定使用的材料将合理地满足使用功能；

 

在这一具体案件中下，具体情形足以排除屋面瓦合理地满足要求的使用功能的责任；但是，还不足以排除屋面瓦满足适销品质的默示条款。这些屋面瓦只能从一个制造商获得的事实是不排除这样的默示的。但如果业主指定的屋面瓦只有一个供应商在排除或限制原有责任 (根据法规) 的基础上才愿意提供，并且雇主和承包商在订立合同时知道这一事实， 那么将潜在缺陷的责任强加给承包商是不合理的；

 

本案中，Young & Marten作为屋面工程的分包商，虽然不承担其提供和安装的屋面瓦满足特定使用功能的责任，因为业主并未依赖于他的技能和判断来选择屋面瓦。但是他任然有责任保证屋面瓦达到适销的品质，因为他可以继续向供应商追偿。

 

2、GREAVES & CO. (CONTRACTORS) LTD. 诉 BAYNHAM MEIKLE & PARTNERS案

案情：

 

原告承包商通过一揽子协议（Package Deal），实际上就是指设计施工总承包模式）, 承建一个带有有仓库的工厂大楼。

 

仓库将采用新引进的钢混组合结构。在英国BS标准的《实践守则》中对这种结构的设计给出了指导, 其中提醒设计者注意施加的荷载可能导致结构出现超出预期的振动。

 

承包商雇用被告作为顾问结构工程师来设计仓库, 并且使他们知道仓库一楼是用来储存和移动油桶，而且会用到叉车。

 

最后，仓库基于被告的设计来建造, 但在几个月内一楼楼板开始开裂。

 

根据总承包合同，承建商有绝对责任维修建筑物, 以修复损害及防止进一步恶化。因为双方的合同中明确仓库将来的用途，即一楼用来储存油桶并且会用到叉车来完成场内运输，并且在这个方面业主依赖于承包商的判断和技能。

 

承包商因此对业主承担了维护义务,然后起诉顾问结构工程师， 声称其 (a) 违反明示或默示的满足既定使用功能的担保责任；或者 (b) 违反在设计中运用合理技能和谨慎的义务。

争议焦点：

 

顾问工程师承担运用合理技能和谨慎的责任还是满足使用功能的责任？

初审判决：

 

审判法官认为, 被告违反了设计需要满足特定使用功能的默示保证。在特殊情形下，因为结构工程师知道满足特定使用功能的要求，并且也知道有关振动可能产生不利影响的警示，他/她就要承担比通常情况下法律附加给专业人士的更高的责任标准。

 上诉判决：

驳回上诉, 尽管被告的合同义务并不是像初审法官所说，比法律所施加给专业人士的默示责任要高——运用一个合格结构工程师所具有的一般技能, 但他们违反了在本案的特殊情况下, 由经证实的事实所默示的保证（Implied in fact），即他们将设计一幢建筑, 并符合他们知道的所要求的特定用途。 

除此之外，法官认为本案中结构工程师事实上也违反了运用合理技能和谨慎的义务，也应当承担职业过失责任。上诉庭其他法官同意了丹宁勋爵的判决，并且强调此案并不是要扩大法律附加给职业人士的一般义务。 

四、小结

通过上述说明，我们发现使用合理技能和谨慎（Using reasonable skill and care）、适销品质（Merchantable quality）以及满足使用功能（Fitness for intended purpose）等措辞均是相当抽象化的概念。但是，这些措辞结合具体情况会有不同内涵，而且是基于英美法制定的合同中的常见表述，是关于设计责任、质量责任总体性的规定，对于承包商、顾问工程师的责任起决定性的作用。

按照行业发展趋势，业界越来越倾向于给承包商施加更重的责任负担。特别是工程总承包项目的承包商，往往承担满足使用功能的严格责任。但是，当承包商将其中的设计工作分包给顾问工程师的时候，转移的责任标准可能仅仅是运用合理技能和谨慎，因此极其可能存在责任缺口的问题。此外，由于职业过失相对于满足使用功能的证明负担要高很多，即便因设计原因导致无法满足使用功能的，总承包商也将面临较重的举证责任。因此，在海外从事工程总承包项目的承包商需要特别注意总承包合同中有关设计责任的规定，强化对设计分包的管理，并辅之保险、担保等有效手段合理转移、控制风险

 

[1] 克拉彭公交车上的人（the man on the Clapham omnibus）是一个假设的模型。在英国法里，法院通过该模型判断案件当事人的行为是否符合理性人标准。尤其对于过失侵权的民事诉讼。克拉彭公交车上的人是一位有教养的、智能而又聪颖的普通人。被告的行为将以此标准予以检验。法官格里尔LJ （Greer LJ）在霍尔诉布鲁克兰兹赛车俱乐部一案中（Hall v. Brooklands Auto-Racing Club (1933) 1 KB 205）运用了这个概念，即被告应当符合注意标准以防被确认存在过失。

[2] 对于简单将工程总承包等同于EPC模式，并且将其翻译成EPC的做法，笔者有不同观点。工程总承包可能包含DB、EPC、EP，甚至E+P+CM等多种模式，因此笔者在多部国外专业著作中，提炼出Package Deal一词，在具体内涵上与我们大陆语境下的工程总承包一致。